以PPP模式開展的項目招投標前簽署的框架協(xié)議的效力認定

全康環(huán)保:一、 裁判要旨

以PPP模式開展的項目招投標前簽署的框架協(xié)議，若屬于必須進行招標而未招標的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認定為無效合同；若不屬于法律規(guī)定的建設(shè)工程施工合同，也沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，應(yīng)認定為有效合同。

二、 案情簡介【1】

2017年6月，某X集團有限公司（簡稱“甲公司”）與A縣人民政府簽訂《A縣基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目合作框架協(xié)議》（簡稱“201706框架協(xié)議”），主要內(nèi)容：1.項目為A縣基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，建設(shè)期為5年至10年，總投資約100億。2.項目由A縣政府提供計劃，甲公司以PPP模式或EPC模式承建實施，開工、完工時間由雙方根據(jù)具體項目在單項合同中確定。3.項目由甲公司參與投標，中標后甲公司投資市政、交通、水利及城市功能、城市公益等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等。

2017年11月，A縣甲1公司（為甲公司子公司）與A縣住建局簽訂2017.11.16框架協(xié)議，主要內(nèi)容：1.A縣發(fā)展大道大修項目，預(yù)算投資約2900萬元，此價格僅僅是預(yù)算參考價，不作為合同價，合同實際金額按中標工程量清單和單價進行計算。2.簽訂框架協(xié)議后進場施工，工期兩個月，完成K0+000-K3+400段（月山路-海華路）道路改造施工。3.A縣住建局委托A縣甲1公司對該段工程進行示范施工，A縣甲1公司必須參與A縣發(fā)展大道大修項目整個工程招投標，如果A縣甲1公司中標，按照中標價將示范段納入整個工程中實施；如果A縣甲1公司未中標，A縣甲1公司完成示范段工程后，財政、審計、住建部門共同監(jiān)督，按照中標單價對A縣甲1公司實施工程進行驗收核算，工程質(zhì)量合格，由中標方將該部分工程款支付給A縣甲1公司，A縣甲1公司離場，該框架協(xié)議終結(jié)等。

A縣甲1公司于2017年10月開工，在施工過程中，2018年3月A縣住建局進行城市道路路網(wǎng)建設(shè)PPP項目社會資本采購公開招標，A縣甲1公司參加該次投標，由于參加投標人數(shù)不足，該次招投標未果。其后2018年10月、11月A縣住建局又進行了城市道路路網(wǎng)建設(shè)PPP項目社會資本采購第二次、第三次招標，A縣甲1公司均未報名參加。

項目工程于2018年5月停工，剩余工程由某XX建設(shè)集團（簡稱“乙公司”）中標承建。2018年12月3日A縣甲1公司、A縣住建局、監(jiān)理、投資公司、A縣評審中心共同對A縣甲1公司已完工程量進行簽字確認。

2019年，甲公司及A縣甲1公司向該省XX市中院提起訴訟，請求：（1）判令A(yù)縣人民政府、A縣住建局向甲公司、A縣甲1公司支付工程款2335.208701萬元；（2）判令A(yù)縣人民政府、A縣住建局向甲公司、A縣甲1公司支付工程款利息131.773881萬元；（3）判令A(yù)縣人民政府、A縣住建局承擔(dān)案件受理費、保全費、鑒定費。

一審法院經(jīng)審理后認為主要焦點在于兩份框架協(xié)議的效力問題，且認為案涉工程已經(jīng)施工完畢并交付使用，視為A縣甲1公司已完工工程合格，其有權(quán)主張相應(yīng)的對價。而后一審法院作出判決，主要判決內(nèi)容如下：（1）A縣住建局于判決生效之日起十日內(nèi)支付A縣甲1公司工程款2133.99633萬元及利息；（2）駁回甲公司及A縣甲1公司的其他訴訟請求。

A縣住建局不服一審判決，向該省高院提起上訴，二審法院未支持其主張。

三、 裁判觀點

該案歷經(jīng)一審、二審，就兩份框架協(xié)議的效力問題，主要裁判觀點如下：

1.《201706框架協(xié)議》，該協(xié)議就A縣基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)期限、總投資、合作模式進行框架性磋商，合作方式為各分項工程由雙方另行簽訂單項施工合同，沒有就具體項目名稱、開工、完工時間等進行約定，即沒有對發(fā)包方和施工方權(quán)利義務(wù)作出約定，不屬于法律規(guī)定的建設(shè)工程施工合同，沒有違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。

2.《2017.11.16框架協(xié)議》，該協(xié)議明確項目名稱為A縣發(fā)展大道大修項目，約定由A縣甲1公司進行示范施工，工期兩個月等內(nèi)容，雙方權(quán)利義務(wù)明確，且部分履行。由于案涉工程屬于國家發(fā)展和改革委員會《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條規(guī)定的必須進行招標的工程項目，但未經(jīng)公開招投標程序，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標，而未招標或者中標無效的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定無效，故A縣甲1公司與A縣住建局簽訂的2017.11.16框架協(xié)議為無效合同。

四、 要點分析

以PPP模式開展的項目在進行正式的招標前，為了更好的推進PPP項目的開發(fā)，項目合作的雙方通常會簽署合作備忘錄或框架協(xié)議，對合作項目的主要內(nèi)容進行約定，一般包括合作主體、合作項目的名稱、投資金額、工期、雙方的主要責(zé)任義務(wù)等內(nèi)容。因該等合同通常在項目招投標前簽署，未經(jīng)過法定的招投標程序，就已對項目的合作開發(fā)及施工達成了初步的合作意向，可能會因程序不合規(guī)而影響框架協(xié)議的效力以及項目的后續(xù)開發(fā)進程。在上述案件中，甲公司就以未招標為由主張框架協(xié)議無效。法院在對框架協(xié)議效力進行判斷時，主要參考以下幾方面內(nèi)容：

1.框架協(xié)議的內(nèi)容是否滿足施工合同的要件

實踐中，PPP項目在啟動前簽署的大部分框架協(xié)議（如本案中的201706框架協(xié)議）只是就項目的名稱、總投資額、合作模式、合作期限、保密、排他性、爭議解決方式等內(nèi)容進行框架性磋商，未就具體項目名稱、開工、完工時間、雙方權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等實質(zhì)性內(nèi)容進行約定。對于開發(fā)項目的具體名稱、發(fā)包方、施工方、工期、合同額等實質(zhì)性內(nèi)容，一般會另行簽署單項的施工合同。該等框架協(xié)議一般不具有強制約束力。即如果一方不履行合同，另一方一般無法通過法院要求其強制履行合同，大多也無法采取違約救濟的手段。因此，法院會傾向于不將該等框架協(xié)議認定為建設(shè)工程施工合同，也不會認為該框架協(xié)議的簽署違反了《中華人民共和國招標投標法》中關(guān)于強制性招標的規(guī)定。

另一類框架協(xié)議（如本案中的2017.11.16框架協(xié)議）除包含PPP項目的框架性內(nèi)容外，還對項目的具體名稱（如xx段-xx段）、項目金額、工期、發(fā)包方、施工方等實質(zhì)性內(nèi)容進行了約定。該類協(xié)議雖名為框架協(xié)議，但實質(zhì)上已滿足施工合同的要件，對合同雙方具有強制約束力。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定【2】，在我國境內(nèi)進行的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)等建設(shè)工程項目，滿足招標條件，必須進行招標，而未依法進行招標的，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定，該建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定無效。因此，對于該等框架協(xié)議，因已滿足施工合同的實質(zhì)要件，法院會傾向于將其認定為建設(shè)工程施工合同，并以違反《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定未進行招標為由，認定協(xié)議無效。

綜上，在判斷框架協(xié)議的效力時，法院大多本著重實質(zhì)輕形式的原則，對協(xié)議內(nèi)容進行穿透式審查，審查框架協(xié)議的內(nèi)容是否僅包括雙方進行框架性磋商的內(nèi)容，還是名為框架協(xié)議，但實質(zhì)上已符合建設(shè)工程施工合同或PPP協(xié)議的內(nèi)容要件，從而確定框架協(xié)議的效力。

2.框架協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

除依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》之外，法院在認定框架協(xié)議效力時會考慮協(xié)議內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。對“法律、行政法規(guī)”應(yīng)作限縮性解釋，即該規(guī)定僅限定為法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并且該強制性規(guī)定僅為效力強制性規(guī)定【3】，對于法律、行政法規(guī)中出于行政管理目的而制定的管理強制性規(guī)定以及其他類型的規(guī)范性法律文件，則不屬于前述范疇。

需要提示的是，雖然現(xiàn)階段各部委的規(guī)范性文件對于PPP項目起到的是行政管理的作用，尚不能上升到法律或行政法規(guī)層面，違反該規(guī)范性文件的規(guī)定并不會在法律層面導(dǎo)致協(xié)議無效。但是，政府方和社會資本方仍然應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)范性文件的各項要求。例如，政府方應(yīng)當(dāng)按規(guī)定開展“兩個論證”；政府方不得以其他形式違規(guī)舉債擔(dān)保；不得將BT項目偽裝成PPP項目等。根據(jù)財政部的要求，PPP項目或擬采用PPP模式的項目均需納入財政部的PPP項目庫予以管理，一旦PPP項目違反相關(guān)規(guī)定則可能被清退出庫，致使項目無法繼續(xù)采用PPP模式，從而導(dǎo)致PPP項目合同無法繼續(xù)履行。另外，框架協(xié)議或PPP項目合同出現(xiàn)的違規(guī)情形可能導(dǎo)致PPP項目無法通過政府審批，或者順利通過了審批，但是未來可能面臨被叫停的風(fēng)險，從而導(dǎo)致PPP項目無法繼續(xù)執(zhí)行。

五、 總結(jié)

對于PPP招標前簽署的框架協(xié)議，法院在認定其效力時，既不會因其未進行招標程序而認定無效，也不會因冠有框架協(xié)議的抬頭而認定有效，而是根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容綜合進行判斷。若協(xié)議內(nèi)容僅是磋商性的框架協(xié)議，則傾向認定協(xié)議有效；若協(xié)議內(nèi)容實質(zhì)上已符合建設(shè)工程施工合同的要件，則認定協(xié)議無效。為避免因框架協(xié)議的效力問題，影響后續(xù)PPP項目的實施，提出如下建議：

1.對于社會資本投資者。框架協(xié)議是與政府部門開展PPP項目合作的指導(dǎo)性文件，是后續(xù)進行項目開發(fā)、投標申請、投資建設(shè)、簽署合同等行為的基礎(chǔ)。投資者在與政府部門進行項目談判及協(xié)議起草時，應(yīng)注意協(xié)議約定的內(nèi)容，避免出現(xiàn)實質(zhì)性的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，因違反了《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定，而導(dǎo)致后續(xù)PPP項目的招投標及項目開發(fā)不符合法定程序，從而面臨巨大的損失；同時也要遵守其他規(guī)范性文件的要求，避免因項目違規(guī)，影響PPP項目的實施。

2.對于政府部門。一方面政府部門要積極和投資者簽署框架協(xié)議，以更好的對后續(xù)的PPP項目進行投資開發(fā)。另一方面，要避免框架協(xié)議的內(nèi)容過于實質(zhì)化，而對雙方產(chǎn)生實質(zhì)性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。以防后續(xù)因合同無效而產(chǎn)生損害賠償糾紛或因項目違規(guī)而遭受無意義的損失。

因此，為了避免影響PPP項目的實施，避免政府方和社會資本方承擔(dān)無意義的損失，建議項目參與各方依法合規(guī)的實施PPP項目。

【1】根據(jù)真實案例編寫，考慮到信息保密，本文中不體現(xiàn)公司真實信息及項目信息。

【2】《中華人民共和國招標投標法》第三條：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

【3】《中華人民共和國民法典》第一百五十三條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！?/p>